一、两军之战

阿里和工商总局一场突如其来的角斗触动全球神经，美国律师踊跃起诉阿里和华尔街空头遥相呼应，轻松让阿里股价蒸发几百亿美元。其实在美国这样法律过度发达的国家，诉讼已经变成一门生意，无需担心阿里被告到破产更不用担心会有跨国追捕。名博叶帆先生指出阿里巴巴——好吧，人家在美国叫巴巴——招股书中就明确提示：“对阿里平台销售假冒品或侵犯音乐版权等产品的指控/指责以前有而且以后可能还会有”（Alibaba said in its IPO prospectus that there were allegations in the past, and likely would be in the future, that the company’s platforms were selling goods that were counterfeit or infringed on other copyrights including music.）；“我们同样曾经并可能继续被指控/指责参与该类不法活动”（We also have been and may continue to be subject to allegations that we were participants in or facilitators of such allegedly unlawful activities,” the company said in the prospectus.）。都说到这个份上就不能再讲阿里——不，是巴巴——不披露公司真实信息了。至于拿工商总局“白皮书”做证据就可能对原告更不利，人家不都删了嘛。

故事起源大家都知道，工商总局网监司发布的商品监测结果称淘宝正品率只有37%，深感震动的淘宝随即在官方微博以一篇《一个80后淘宝运营小二的心声》单挑总局刘红亮司长违规吹黑哨、故意通过不公正的调查打击淘宝。工商总局官网在24小时中反击，公布了据说在巴巴上市前数月（2014年7月）就做出的点明阿里在质量审查方面存在5大失责的白皮书，并语重心长的指出工商总局没有即时公布白皮书是为了照顾阿里上市。阿里似乎并不领情，淘宝官博称将向工商总局投诉刘司长，各路深喉也开始在各种媒体爆料刘司长的内幕。局势一度升级后突现转机，马云和工商总局局长张茅很快进行了亲切友好的会面，共襄打击侵权盗版大计。工商总局不仅在官网撤回“白皮书”，并且宣布该份实为会议纪要的内部文件没有法律效力。一场和解似乎已让双方尽弃前嫌，但这次激烈摩擦的实质是一次公共事件，不仅将给阿里和工商总局带来深远影响，并将影响并开启互联网经济进入发展与监管定位的新阶段。

二、监管的职责及尺度

阿里和工商总局争执的焦点是抽检结果中淘宝网仅37%的正品率，淘宝为此几度质疑刘司长执法不公和程序违法。一个众所周知的事实是中国互联网从软硬件基础设施到法律环境都在进步，这不仅体现在上网速度和网络普及率的提高，也体现在网络知识产权保护水平的提高。淘宝的知识产权保护水平和商业环境不可能逆趋势和背景而行，何况淘宝成立十多年来从人力、技术投入到完善规则，一直努力提高内部商业环境。即使以美国政府将淘宝从重点监控名单删除和允许巴巴在美国上市的事实来看，国际社会对阿里的进步显然是认可的。即使在本次抽检前仅一个多月（2014年12月11日），同样是网监司对207批次产品进行抽检的不合格检出率也仅为3.6%。不论是对现阶段电商状况的基本认知还是从统计学的常识来看，此次抽检高达63%的不合格数据也超出科学解释的范围。

抽检过程无法复原，我也愿意推定抽检过程是公正的。抽检结果之所以超过正常范围主要在于此次抽检以“非正品”作为检查标准，而非正品则从来不是一个法律词汇。根据网监司的解释，非正品包括“假冒伪劣产品、翻新产品、非授权正规渠道，含量与宣传不符产品、无3C认证，非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明 化妆品通用标签》要求产品等”。以如此宽泛定义的非正品作为抽查标准是有很多问题的，因为按这样的标准非正品包括了太大的范围，甚至包含合法而且有利于消费者的产品。苹果禁止越狱，但越狱和越狱服务在中国都不违法也符合很多消费者的利益；苹果官方配件的耳机、手机套等相当昂贵，而很多国产非官方配件质量出色但价格只有官方配件几分之一；很多原装复印件、打印机的墨盒等配件并没有多少技术含量而售价却相当高，很多的合法的第三方品牌配件性价比比原装高出多倍。以非官方做标准这些产品都可以算“非正品”，那么问题来了，不分情况的打击对消费者有益的“非正品”会有什么意义？这种做法又是否和发改委适用反垄断法打击滥用汽车品牌授权销售制度抬高零配件和整车的政策有冲突？

网监司公布的检测结果表明淘宝店销售的4款著名品牌乐高的玩具为“无3C认证”，这几款合法生产而仅仅没有3C认证商品即使有责任也应该由乐高而不是淘宝承担；检测结果中多款商品的说明是“非授权正规渠道”，这又是个随意解释且歧义很大的词汇。确实有很多生产商指定授权经销商，但生产商实际只能限制第三方从原产方（生产商）直接购货而不能限制从外部取得合法商品后自由销售，商标法只对商标本身而没有对销售渠道做任何规定；依常理理解侵犯商标权的商品用“假冒伪劣”都可以准确归类，但检测结果中多个电商平台销售的多款商品分别有“标签不合格”和“标签不符”的说明，这里就既不知道“不合格”与“不符”之间有什么区别，也不知道标签和商标侵权有什么关系。

抽检商品质量是工商部门的职权也是职责，执法中需要执法机关施行必要的自由裁量。值得注意的是，行政法基本原则除了依法行政还包括合理行政。合理行政原则要求行政行为不仅在法律规定的范围内，而且要公平公正、符合立法和授权目的。根据合理行政原则（也可以称为比例原则），执法者行使裁量权应当具有理性，以必要和恰当为限。工商部门有权也有义务加强监管，但通过什么途径、以什么方式和力度监管都应该在合理范围之内。既然现阶段对消费者利益损害最严重的是假冒伪劣商品，商品质量监管也应该围绕在消费者最关心的安全、卫生和对权利人及市场秩序影响最大的侵权违法行为，这些都是当务之急。把有限的监管资源投入到边际不清且范围过大的“非正品”并不能精准打击侵权人也不能使消费者利益最大化。

三、阿里王冠与淘宝生态

成功也可能变成负担，站在市值巅峰的阿里不知不觉戴上了沉重桂冠。不论是否承认，阿里内心深处恐怕被领袖身份所绑架，受刺激之下做出了激烈反应。淘宝的本质是靠广告盈利的平台，让淘宝为所有假货承担责任是不对的。淘宝作为第三方平台的SKU（商品品类）高达数十亿，即使是电商排名第二的京东SKU也只有3000万左右，基本是淘宝百分之一。不仅是商品数量和种类极其庞大导致监管高度困难，淘宝还会面对商品法律状况高度复杂带来的判断问题。商品包装是否完整是可见的，权利状态却往往是动态和不可见的。商标权许可并不需要登记就可以生效，版权自作品完成就自动产生，一部移动终端可能包含数十万项专利技术，这些知识产权还处在可能被转让、许可、质押甚至无效的动态过程中。

让淘宝作为第三方平台去承担司法或执法机关的责任既不合适也没有法律依据。但此次抽检争议暴露出是淘宝生态固有的底层问题。《经济参考报》披露目前600多万淘宝卖家中赚钱的不足30万个，仅占5%；前阿里巴巴诚信通创始人卢志银在2013年表示淘宝网店80%亏损、10%持平，真正赚钱只有10%。即使按后一组数据看，淘宝店普遍亏损是必然的。另一方面，中国电子商务研究中心统计淘宝在2013年12月占C2C网络零售市场份额96.5%，巴巴财报披露的官方数据是2014年底单季营收261.79亿元，净利润59.83亿元。

阿里高盈利固可喜，但平台的高盈利和网店的大面积亏损则是难以长期持续的。马云认为生态系统一旦建成完善能够产生强大的自我修复功能，互联网生态系统是解决假货问题最有效的地方。马云的观点很有道理，但比照当下的淘宝，问题所在恰是淘宝生态并不完善，当然也就不能靠淘宝自身完成进化。阿里为优化生态有意将政策向天猫倾斜，但淘宝在可以预见的将来是没有任何一家平台可以替代的，完善淘宝生态是阿里难以回避的根本问题。3Q大战伊始腾讯被迫放出二选一的胜负手，届时企鹅兵团既遭360突袭又被垄断争议围攻，可谓处境困难。但马化腾利用危机重塑竞争理念和管理机制，终于在移动端借微信再生。淘宝生态的缺陷在各种形式的事件诱发下都可能爆发，所以不需要把这次监管争议看得太重而应该在下一次危机之前抓紧时间调整生态。

四、互联网重塑监管

中华文明特色之一大概是有人跌跤就有人乐，苏宁果然在淘宝遭棒后包下多家报纸通版发一通酸且无聊的段子。显然苏宁并没有看到阿里与工商总局监管争议背后的原因是监管机构面对互联网产业崛起的措手不及，以及传统监管手段在技术与商业模式快速更新之下的滞后。互联网产业和监管部门关系的新定位以及随着而来的监管方式改进必将对政府及互联网产业产生深远影响。

互联网带来的是产业革命，对此应对不足的不仅是行政机关还有法律。反不正当竞争法规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，但很多网络商业模式是建立在免费或部分免费基础上的。网络搜索10多年前是收费服务，现在的通用搜索无一不是免费。不仅互联网工具如QQ、微信、Facebook、Twitter都是免费，嘀嘀和快递的打车大战、饿了么与美团的外卖大战甚至出现了以亿为单位的补贴战，甚至有白吃白乘还能赚差价的盈利攻略；工商部门禁止比较广告，而三星嘲讽苹果的广告仅2013年在Youtube就收获3千万点击；网络金融、互联网专车在多个地方政府在不同时期以不同理由被封杀；广电对机顶盒、互联网电视、网络剧的监管多次引起关注（按广电说法是受到广大网民拥护）；新华社最新对微信公众号抄袭发出的一系列要求微信承担责任的似是而非的抨击。这些案例都说明我们在当下面对的同一个问题，古老的监管理念和手段如何适应并解决互联网新问题，以及如何贯彻服务型政府理念、完成以服务目的实施监管手段的行政改革。